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公報案例:上海市崇明區人民檢察院訴張志杰、陳鐘鳴、包周鑫組織考試作弊案

2019年10月16日21:22 最高人民法院公報
   
 

核心提示:什么是法律規定的國家考試?本案例予以說明。本文載最高人民法院公報2018年第12期

  【裁判摘要】

  組織考試作弊罪中的考試是指法律規定的國家考試,這里的“法律”應當限縮解釋為全國人大及其常委會制定的法律。若某部法律中未對國家考試作出直接規定,但明確規定由相關國家機關制定有關制度,相關國家機關據此制定了行政法規或部門規章對國家考試作出規定,則該考試仍應認定為法律規定的國家考試。在該考試中組織作弊的,應依法以組織考試作弊罪追究刑事責任。

  公訴機關:上海市崇明區人民檢察院。

  被告人:張志杰,男,31歲,漢族,住上海市閔行區。因本案于2016年9月11日被刑事拘留,同年10月18日被逮捕。

  被告人:陳鐘鳴,男,34歲,漢族,住上海市寶山區。因本案于2016年9月11日被刑事拘留,同年10月18日被逮捕。

  被告人:包周鑫,男,31歲,漢族,住上海市徐匯區。因本案于2016年9月11日被刑事拘留,同年10月18日被逮捕。

  上海市崇明區人民檢察院以被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫犯組織考試作弊罪,向上海市崇明區人民法院提起公訴。

  起訴書指控:2015年年底,被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫三人預謀在2016年度全國會計專業技術中級資格考試中組織考生作弊,并從中牟利。后張志杰、包周鑫自行或委托他人招收考生報名參加該考試并收取費用,并將考試地點統一選定在崇明區揚子中學考點。期間,張志杰、陳鐘鳴通過網購等方式準備作弊工具,張志杰、包周鑫等人組織相關考生進行作弊器使用培訓并將作弊器分發給考生。

  2016年9月10日上午,被告人陳鐘鳴指使馬戰輝、劉節(均另行處理)等人進入2016年度全國會計專業技術中級資格考試考點,利用隨身攜帶的作弊器材拍攝考試試卷并將視頻通過網絡傳送至場外。陳鐘鳴安排付燕萍、張睿(均另行處理)利用電腦將上述視頻截圖,并將考題交由其和被告人張志杰組織的人員進行答題。形成答案后,張志杰將答案通過網絡傳輸給等候在揚子中學考場周邊的被告人包周鑫,包周鑫等人再將答案通過作弊設備傳送給相關考生。當日上午,上海市職業能力考試院工作人員在崇明區揚子中學考點巡考過程中,當場查獲使用上述作弊設備進行作弊的考生60余名。

  2016年9月10日晚,公安人員在崇明區陳家鎮抓獲被告人包周鑫。次日,公安人員在上海市閔行區、寶山區分別抓獲被告人張志杰、陳鐘鳴。到案后,三名被告人對上述犯罪事實供認不諱。

  公訴機關認為,被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫在法律規定的國家考試中組織作弊,其行為均已構成組織考試作弊罪。被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫如實供述自己的罪行,可以從輕處罰。請求法院依法判處。

  被告人張志杰及其辯護人對起訴書指控的事實及罪名不持異議;辯護人認為被告人張志杰如實供述犯罪事實,認罪悔罪態度較好,建議對其從輕處罰。

  被告人陳鐘鳴及其辯護人對起訴書指控的事實及罪名不持異議;辯護人認為被告人陳鐘鳴具有坦白情節,且在共同犯罪中的作用相對較小,請求對其從輕處罰。

  被告人包周鑫及其辯護人對起訴書指控的事實及罪名不持異議;辯護人認為被告人包周鑫在共同犯罪中起次要、輔助作用,系從犯,且如實供述犯罪事實,建議對其從輕處罰。

  在審理過程中,有觀點提出本案所涉及的全國會計專業技術中級資格考試是由財政部、人事部于2000年9月制定頒布的《會計專業技術資格考試暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)所規定的,并非是由全國人大及其常委會制定的法律所規定,因此不屬于法律規定的國家考試,本案不能以組織考試作弊罪定罪處罰。

  上海市崇明區人民法院一審查明:

  2015年年底,被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫三人預謀在2016年度全國會計專業技術中級資格考試中組織考生作弊,并從中牟利。后張志杰、包周鑫自行或委托他人招收考生報名參加該考試并收取費用,并將考試地點統一選定在崇明區揚子中學考點。期間,張志杰、陳鐘鳴通過網購等方式準備作弊工具,張志杰、包周鑫等人組織相關考生進行作弊器使用培訓并將作弊器分發給考生。

  2016年9月10日上午,被告人陳鐘鳴指使馬戰輝、劉節(均另行處理)等人進入2016年度全國會計專業技術中級資格考試考點,利用隨身攜帶的作弊器材拍攝考試試卷并將視頻通過網絡傳送至場外。陳鐘鳴安排付燕萍、張睿(均另行處理)利用電腦將上述視頻截圖,并將考題交由其和被告人張志杰組織的人員進行答題。形成答案后,張志杰將答案通過網絡傳輸給等候在揚子中學考場周邊的被告人包周鑫,包周鑫等人再將答案通過作弊設備傳送給相關考生。當日上午,上海市職業能力考試院工作人員在崇明區揚子中學考點巡考過程中,當場查獲使用上述作弊設備進行作弊的考生60余名。

  2016年9月10日晚,公安人員在崇明區陳家鎮抓獲被告人包周鑫。次日,公安人員在上海市閔行區、寶山區分別抓獲被告人張志杰、陳鐘鳴。到案后,三名被告人對上述犯罪事實供認不諱。

  被告人包周鑫從蔡永生、沈劍處分別收取招生費用54 000元、42 000元;被告人張志杰從包周鑫處收取60 000元。

  上海市崇明區人民法院一審認為,全國會計專業技術中級資格考試(以下簡稱“中級會計考試”)屬于刑法中“法律規定的國家考試”,三名被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫在該考試中組織作弊,其行為均已構成組織考試作弊罪,公訴機關指控的罪名成立,理由如下:

  一、組織考試作弊罪中的“考試”須為全國人大及其常委會制定的法律規定的國家考試

  刑法第二百八十四條之一規定,在法律規定的國家考試中組織作弊的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。該條規定清楚顯示,刑法只懲治在法律規定的國家考試中組織作弊的行為,對于在其他考試中組織作弊的行為,不以犯罪論處。對于“法律規定的國家考試”的理解應當明確兩點。第一,“國家考試”的范圍。國家考試一般是指由國家機關設立的、由國家法定機關組織實施的,為達到特定國家目的而進行的考試。因此只有在國家考試中組織作弊的,才構成該罪名,在其他社會考試或自治考試中組織作弊的,不能構成本罪。第二,“法律規定”的含義。這里的“法律”應當作狹義解釋,即僅指由全國人大及其常委會制定的法律。《刑法修正案(九)草案》在審議過程中,曾采用過“國家規定的考試”等表述,但若按此表述,則將包括法律、行政法規規定的各種考試,種類繁多,不勝枚舉。因增加組織考試作弊罪主要是從維護社會誠信、懲治嚴重失信行為的角度出發,而作出的專門規定,對考試的范圍作出明確的限定是必要的,以凸顯刑法的謙抑性特點。相反,若不對考試范圍作出限定,將各類考試全部納入刑法保護,會使本罪的犯罪圈過大,模糊了刑法的打擊重點。因此在經過反復審議后,《刑法修正案(九)》采用了“法律規定的國家考試”的表述,即構成要件所要求的“考試”僅限于全國人大及其常委會制定的法律中規定的國家考試,例如《公務員法》規定的公務員考試、《高等教育法》規定的研究生考試等等。這就從考試層級的角度將大量層級和影響力較低的考試排除出刑法規制的范圍,刑法的謙抑性得到充分彰顯。

  二、中級會計考試是由財政部、人事部根據《會計法》的委任制定的行政規章中規定的國家考試,但其本質屬于法律規定的國家考試

  2000年7月施行的《會計法》規定,“國家實行統一的會計制度,國家統一的會計制度由國務院財政部門根據本法制定并公布”。“國家統一的會計制度,是指國務院財政部門根據本法制定的關于會計核算、會計監督、會計機構和會計人員以及會計工作管理的制度。”此外又規定“擔任單位會計機構負責人(會計主管人員)的,除取得會計從業資格證書外,還應當具備會計師以上專業技術職務資格或者從事會計工作三年以上經歷”。不難看出,《會計法》中明確委任國家財政部門制定包括有關會計機構、會計人員資質的考試制度在內的國家會計制度,且對擔任會計機構負責人的條件之一為具備會計師以上專業技術職務資格作出了直接的規定。

  2000年9月,財政部、人事部根據《會計法》的規定聯合制定頒布了《會計專業技術資格考試暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)。該《暫行規定》明確“會計專業技術資格分為初級資格、中級資格和高級資格;取得中級資格并符合國家有關規定,可聘任會計師職務。”“會計專業技術資格實行全國統一組織、統一考試時間、統一考試大綱、統一考試命題、統一合格標準的考試制度。”

  因此,中級會計考試的直接來源雖然是《暫行規定》,但是《會計法》的相關規定能夠明確該《暫行規定》與《會計法》的本源聯系。《會計法》與《暫行規定》相銜接,形成了一個關于會計專業技術考試、會計專業資格與任職資質三者關系的完整鏈條:通過中級會計考試——取得會計專業技術中級資格——聘任會計師——擔任單位會計機構負責人,前兩者由財政部、人事部根據《會計法》制定的《暫行規定》加以明確,后兩者則直接規定在全國人大制定的《會計法》之中。中級會計考試表面上雖規定在“鏈條前端”的《暫行規定》,但其本質實際系來源于全國人大常委會制定的《會計法》。

  三、法律規定的國家考試可擴大解釋為國家機關受法律委任制定的行政法規、規章中規定的國家考試

  (一)法律可委任相關國家機關就某一事項作出規定,考試制度并不例外

  法律所調整的是全國范圍內在某領域的權利義務關系,其位階決定其所作規定不可能“事無巨細”,一般均需要國家職能機關就某一專門領域作出進一步較為細致的規定;此外,法律都具有相對滯后性,為了能夠及時應對社會新情況、新問題,法律中委任國家職能機關就某方面作出細致規定是較為普遍的現象。這在法理學上被稱為“委任性規則”,即具體內容尚未確定,只規定某種概括性指示,由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。應當說,委任性規定在法律條文中的存在是一種能夠較好地適應社會變化特點和避免法律朝令夕改的立法技巧,是值得參考、借鑒和提倡的。

  (二)法律規定的國家考試可作適當擴大解釋

  第一,國家機關根據法律委任制定的規章中規定的國家考試,該考試相對于法律本身而言,是一種“間接規定”。組織考試作弊罪將考試范圍限定在“法律規定的國家考試”,但沒有限定法律作出規定的具體方式。根據文義解釋的方法,將法律規定解釋為法律“直接”或“間接”規定符合基本語法規范,同時亦沒有超出普通大眾的認知范圍,因此是一種合理解釋。

  第二,國家考試雖直接規定在受法律委任的國家機關制定的行政法規、規章中,但其本質上仍屬于法律規定的考試。以上述中級會計考試為例,雖然考試是直接規定在行政法規或規章中,但若該行政法規、規章是國家機關根據法律的委任制定,且直接根據法律對國家考試作出了規定,那么該國家考試本質上與在法律中直接規定的國家考試并無實質差別,僅是因立法技巧將考試和法律條文表面上“分離”開來而已。

  第三,受法律委任的國家機關制定的行政法規、規章中規定的國家考試與法律直接規定的國家考試在組織主體級別、考試地域范圍、考試影響力等方面均具有同質性。從同案同判的角度上講,在此類考試中組織作弊應依法追究刑事責任。以《中華人民共和國旅游法》為例,其中規定參加導游資格考試成績合格,與旅行社訂立勞動合同或者在相關旅游行業組織注冊的人員,可以申請取得導游證,也即在法律中直接對通過考試方式取得導游資格作出了規定,因此導游資格考試應當屬于典型的“法律規定的國家考試”。導游資格考試的組織主體是國家旅游局,地域范圍是全國,而設置該考試的核心目的則是為國家選拔專業導游以規范旅游市場,維護旅游者合法權益。而本案中涉及的中級會計考試雖然未在法律中被直接規定,但是其組織主體為國家財政部,地域范圍亦是全國,通過該考試取得中級會計資格更是被聘任為會計師的必要條件,由于會計工作的重要性和特殊性,中級會計考試能否為國家選拔好優秀會計人才,可直接影響到國家的財經體制甚至是市場經濟秩序。因此中級會計考試從各方面來看層級和重要性都并不遜于旅游法中直接規定的導游資格考試,兩者之間具有同質性,在此考試中組織作弊應當成為刑法所打擊的對象。

  第四,將法律規定的國家考試擴大解釋為受法律委任的國家機關制定的行政法規、規章中規定的國家考試,符合罪責刑相適應的要求。在此類考試中組織作弊嚴重違反公平公正原則,破壞社會誠信體系,間接侵害了其他誠信參考的考生的合法權益,具有嚴重的社會危害性和刑罰當罰性。本案所涉中級會計考試,其是由國家相關主管部門確定實施,由經批準的機構承辦,面向社會公眾統一進行的考試,通過該考試選拔出優秀會計人才,于國家有利于國家會計制度的完善和維護良好的市場經濟秩序;于個人則可能直接影響到升遷、待遇、異地落戶等方方面面。若在此類考試中組織作弊不以組織考試作弊罪進行懲處,無法實現罪責相適應,且會給組織考試作弊的不法分子以反向引導,變相“鼓勵”其鋌而走險實施組織作弊行為,助長囂張氣焰,以致社會信用體系受到更加嚴重地侵害。

  綜上,相關國家機關根據法律的委任、授權制定的行政法規或部門規章對國家考試作出規定,則該考試仍應認定為法律規定的國家考試。在該考試中組織作弊的,應依法以組織考試作弊罪追究刑事責任。

  被告人張志杰、陳鐘鳴、包周鑫經預謀在中級會計考試中組織考試作弊,實施了大量招收考生、采購作弊器材、教授學生使用作弊器材、進入考場拍攝試卷、組織人員答題、將答案通過無線電設備傳入考場內等一系列行為。考點內共160余名考生參考,其中就有60余名考生參與作弊,且多為從上海市區甚至是中西部地區趕來集中作弊,十分猖獗。三名被告人在共同犯罪中作用、地位基本相當,但綜合考慮在組織考試作弊環節中稍有差別,在量刑時予以稍加區別。

  綜上,上海市崇明區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百八十四條之一第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定,于2017年7月17日判決如下:

  一、被告人張志杰犯組織考試作弊罪,判處有期徒刑一年六個月,并處罰金人民幣二萬元。

  二、被告人陳鐘鳴犯組織考試作弊罪,判處有期徒刑一年五個月,并處罰金人民幣一萬八千元。

  三、被告人包周鑫犯組織考試作弊罪,判處有期徒刑一年四個月,并處罰金人民幣一萬六千元。

  四、作案工具發射器二臺、計算器六十六部予以沒收;責令被告人張志杰、包周鑫分別退出違法所得人民幣六萬元、三萬六千元,予以沒收。

  被告人張志杰、陳鐘鳴不服一審判決,向上海市第二中級人民法院提出上訴。上訴人張志杰提出原判認定考生的數量不正確,其在共同犯罪中起輔助作用,另外其檢舉揭發他人犯罪,原判未認定其有立功情節,其違法所得沒有達到六萬元,其中部分錢款用來購置作弊器,故原判量刑過重。

  上訴人陳鐘鳴提出其在犯罪中的作用小,原判量刑過重。

  上海市第二中級人民法院經二審,確認了一審法院查明的事實。

  上海市第二中級人民法院二審認為,上訴人張志杰、陳鐘鳴及原審被告人包周鑫的行為均已構成組織考試作弊罪。根據在案證據,共計六十余名考生在揚子中學考場利用上訴人提供的作弊器作弊,張志杰在一審庭審中對原公訴機關指控的考生人數為六十余名不持異議,故本案作弊人數應為六十余人。張志杰檢舉同監房在押人員犯罪,經核查該在押人員的行為不構成犯罪,故張志杰不構成立功。張志杰從包周鑫處收取六萬元,錢款的用途并不影響認定該錢款系違法所得。原判三名被告人在共同犯罪中互有分工、相互配合,作用和地位基本相當,均不是輔助作用。原判決根據各名被告人的犯罪事實、性質、三人均如實供述犯罪事實等綜合考量,對各名被告人所作的量刑并無不當,且審判程序合法。上訴人張志杰、陳鐘鳴的上訴理由均不能成立。上海市人民檢察院第二分院的意見正確。

  據此,上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項之規定,于2017年8月28日裁定:

  駁回上訴,維持原判。

  本裁定為終審裁定。


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