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張明楷:不能以“套路貸”概念取代犯罪構成

2019年10月10日07:50 人民法院報
   
 

核心提示:清華大學法學院教授 張明楷 眾所周知,定罪不是一個標準的三段論的推理過程。其一,在三段論的推理過程中,大前提是固定的,但在定罪時,作為

  清華大學法學院教授 張明楷

  眾所周知,定罪不是一個標準的三段論的推理過程。其一,在三段論的推理過程中,大前提是固定的,但在定罪時,作為法律規范的大前提的含義并不固定不變,因為法律的基本含義是在社會生活中不斷發現的,是通過審理案件發現的。其二,在三段論的推理過程中,小前提也是清楚明白的,但在定罪時,作為小前提的案件事實,具有多個側面、多重屬性,對之可以作出多種歸納與分析。其三,在三段論的推理過程中,結論是最后形成的,但在定罪時,往往會出現先有結論(預判),后尋找大前提(所謂三段論的倒置)的情況。

  但是,大體而言,定罪也是一個三段論的推理過程。“從形式邏輯規則的觀點來看,對法律案件的決定是根據三段論法作出的,其中法律規范是大前提,案件的情況是小前提,案件的決定是結論。把案件的決定看作是按照三段論法的規則得出的結論,對于徹底確立法制原則具有重要的意義,法制的實質就在于使所有主體的行為符合法律規范的要求。而在法的適用方面,只有當適用法的機關準確地和正確地把法律規范適用于一定的具體情況,即按照三段論法的規則決定法律案件時,才能出現這種相符合的情況。”([蘇]C·C·阿列克謝耶夫:《法的一般理論》(下冊),黃良平、丁文琪譯,法律出版社1991年版,第729頁)。因此,司法工作人員在判斷犯罪構成符合性時,應當以刑法規定的犯罪構成為大前提,以具體的事實為小前提,從而得出正確結論。具體地說,司法工作人員必須把應當判決的、具體的個案與規定基本犯罪構成、加重及減輕犯罪構成的刑法規范聯系起來;刑法規范與案件事實是司法工作人員思維的兩個界限;司法工作人員要從案件到規范,從規范到案件,對二者進行比較、分析、權衡。對于案件事實,要以可能適用的犯罪構成為指導進行歸納和分析;反之,對于刑法規定的犯罪構成,要通過特定個案或者案件類型進行解釋;刑法規范與案件事實的比較者就是事物的本質、規范的目的,正是在這一點上,形成犯罪構成與案件事實的彼此對應。也就是說,一方面要將案件事實向刑法規范拉近,另一方面要將刑法規范向案件事實拉近。

  顯然,不管定罪是一個典型的三段論的推理過程,還是一種三段論的倒置,都要求將刑法規定作為大前提,也可以說將刑法規定的犯罪構成作為定罪的法律依據。符合刑法規定的具體犯罪構成的行為就是犯罪,不符合的就不是犯罪。這是罪刑法定原則的基本要求,司法工作人員不能直接或者變相地用另一種非刑法概念取代刑法規定的犯罪構成。

  但在當前的司法實踐中,卻出現了一種以非刑法概念取代刑法規定的現象,典型的便是“套路貸”概念。一些地方的司法機關認為,只要有“套路”就是詐騙,只要是“套路貸”就構成詐騙罪。然而,“套路貸”并不是一個刑法概念,也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件,更不是一個獨立的罪名。因此,從刑法角度定義“套路貸”對認定犯罪并沒有任何意義;“套路貸”的概念與定義不能成為判斷某種行為是否構成犯罪的法律標準。其一,在認定具體犯罪時,不應當先判斷某種行為是否屬于“套路貸”,然后直接得出該行為是否構成某種犯罪的結論。因為這種判斷方法完全用“套路貸”概念取代了刑法規定的犯罪構成,因而明顯違反罪刑法定原則。其二,在認定具體犯罪時,如果一個行為根本不符合刑法規定的犯罪構成,就不能借助“套路貸”的概念使之構成犯罪。因為這種做法不是根據刑法規定認定犯罪,而是在刑法規定的犯罪構成之外尋找定罪的根據,但這一根據不可能是“法律”根據,同樣違反了罪刑法定原則。其三,在認定具體犯罪時,也不應當先判斷某種行為是否屬于“套路貸”,再根據刑法規定判斷該行為構成什么犯罪。因為在定罪的三段論推理中,大前提只有刑法規定的犯罪構成,并不需要借助任何中間概念。例如,一個行為是否構成故意殺人罪,只需要直接根據刑法第232條的規定,判斷行為人是否實施了殺人行為、是否造成了殺人結果,二者之間是否因果關系,以及行為人是否具有殺人故意,而不需要先判斷行為人的行為是否屬于“暴力”,再判斷該行為是否構成故意殺人罪。因為一個行為是否構成故意殺人罪,并不以其是否屬于暴力為前提,而且,即使屬于“暴力”也不一定構成故意殺人罪。簡言之,“暴力”并不是故意殺人罪的犯罪構成的內容。既然如此,在認定故意殺人罪時,認定一個行為是不是“暴力”就是沒有意義的。同樣,刑法中的任何一個法條都沒有“套路貸”概念,任何一個犯罪的成立都不以行為屬于“套路貸”前提,即使屬于“套路貸”也不一定構成犯罪;在刑法規范中沒有“套路貸”概念或者說刑法本身沒有將“套路貸”本身規定為犯罪的情況下,將“套路貸”作為適用大前提的中間概念,以及將案件事實歸納為“套路貸”,都是沒有任何意義的。

  由上可見,一個行為是否構成詐騙罪或者其他犯罪,根本不需要也不應當借助“套路貸”這一概念,完全可以而且應當直接根據刑法規定的詐騙罪的犯罪構成認定一個行為是否構成詐騙罪。例如,按照刑法理論的通說,詐騙罪的客觀構成要件的內容是,行為人實施欺騙行為→對方陷入或者繼續維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分(或交付)財產→行為人取得或者使第三者取得財產→被害人遭受財產損失。一個行為是否成立詐騙罪,首先應當直接以上述要素為依據,判斷案件事實是否具備上述要素;如果具備了上述要素,就進一步判斷行為人是否具有詐騙故意與非法占有目的;如果得出肯定結論,行為人的行為就成立詐騙罪(當然,缺乏后幾個要素的,可能成立詐騙未遂)。

  再如,敲詐勒索罪的客觀構成要件是,行為人實施恐嚇行為→對方產生恐懼心理→對方基于恐懼心理處分財產→行為人取得或者使第三者取得財產→被害人遭受財產損失。一個行為是否成立敲詐勒索罪,首先應當直接以上述要素為依據,判斷案件事實是否具備上述要素;如果不具備上述要素,如行為人向對方出借現金后,只是向法院提起訴訟要求行為人歸還借款的,就不可能符合“實施恐嚇行為”這一要素(即使對方害怕被起訴,也不能據此認為行為人實施了恐嚇行為),不需要進一步判斷行為人是否具有敲詐勒索的故意與非法占有目的,就能直接得出不構成敲詐勒索罪的結論。對于其他犯罪的認定,也應當采取上述判斷方法。不難看出,那種無視刑法規定的犯罪構成,直接將刑法沒有規定的“套路貸”概念作為認定行為構成詐騙罪或者敲詐勒索罪的標準的做法,不可能成為認定犯罪的正確方法。

  誠然,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年4月9日《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規定了“套路貸”的概念,描述了“套路貸”的手法與步驟。但是,其一,作為司法解釋的《意見》不可能創制一個犯罪構成,事實上,《意見》也沒有創制一個犯罪構成。其二,《意見》并沒有要求下級司法機關根據其所描述的“套路貸”的手法與步驟直接認定行為構成犯罪。其三,《意見》更沒有規定“套路貸”就是詐騙罪。例如,《意見》指出:“‘套路貸’,是對以非法占有為目的,假借民間借貸之名,誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’抵押‘擔保’等相關協議,通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務,并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。”顯然,《意見》并沒有將“套路貸”表述為“相關犯罪活動的概括性稱謂”,而是表述為“相關違法犯罪活動的概括性稱謂”。言下之意,一部分“套路貸”只是一般違法行為,而不是說任何“套路貸”都構成詐騙罪。再如,《意見》還指出,“套路貸”行為還可能觸犯非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等犯罪;因此,應當根據具體案件事實,區分不同情況,依照刑法規定確定罪名。這顯然否定了“只要是‘套路貸’就構成詐騙罪”的觀點。其四,《意見》明確規定:“實施‘套路貸’過程中,未采用明顯的暴力或者威脅手段,其行為特征從整體上表現為以非法占有為目的,通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的,一般以詐騙罪定罪處罰。”這充分說明,并非因為是“套路貸”就直接構成詐騙罪,相反,司法工作人員仍然需要根據刑法規定具體判斷行為人是否采取了虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物,以及主觀上是否具有非法占有目的。其五,《意見》還特別指出,不能將合法的民間借貸歸入“套路貸”。換言之,一般人觀念中的“套路貸”并不都屬于《意見》所規定的“套路貸”,或者說,一般人觀念中的“套路貸”完全可能屬于合法的民間借貸;即使不是合法的民間借貸,也可能只是一般違法行為。

  例如,甲、乙等人成立小額貸款公司。A兩次向公司分別貸款人民幣7000元、8000元,但簽訂借款金額分別為14000元、16000元的虛高借款合同。公司以砍頭息、保證金、管理費等名義向A事前分別收取1865元(A實際得款5135元)、2280元費用(A實際得款5720元)。甲事前明確告知A,如果未違約按期償還,虛高的金額無需支付;但若違約,虛高的金額將作為違約金、催收費要求A支付。后A未按期還款,甲、乙等人通過打電話、發短信催討,催討未果后,持虛高的借條上門索債。在一般人觀念中,甲、乙等人的行為屬于“套路貸”,應當以詐騙罪追究其刑事責任。但是,甲、乙等人根本沒有實施任何欺騙行為,A對所有事實與后果清清楚楚、明明白白,完全沒有受欺騙。既然如此,就不能認為甲、乙等人的行為構成詐騙罪。即使這種情形并不屬于正常的民間借貸,也不能認定為詐騙罪。另一方面,甲、乙等人通過上述方法索債的行為,也不可能構成敲詐勒索罪與其他犯罪。

  總之,刑法規定的犯罪構成是認定犯罪的法律依據,是定罪的三段論中的大前提,除此之外的非刑法概念不得作為定罪的三段論中的大前提。司法工作人員完全可能在查明案件事實真相之后,先憑借自己經過訓練的直覺得出其行為構成某種犯罪的預判(或假定),然后再論證案件事實與刑法規定的犯罪構成的符合性。這些做法都很正常,并不違反罪刑法定原則。但是,在認定犯罪的任何一個環節,都不得以非刑法概念取代刑法規定。倘若將一個非刑法概念直接作為認定犯罪的依據,或者在查清事實之后,先得出有罪結論(或假定),后來沒有尋找到可能適用的刑法條文,卻依然根據非刑法概念定罪處刑,則違反了罪刑法定原則。“只要是套路貸就構成詐騙罪”的觀點,是缺乏罪刑法定主義觀念的典型表現,司法工作人員不能以“套路貸”概念取代刑法規定的犯罪構成。


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