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《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

2019年10月16日20:57 人民司法 周加海 王慶剛 喻海松
   
 

核心提示:本文刊登于《人民司法》2019年第28期

  提要:司法實踐反映,組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的具體定罪量刑標準尚不明確,一些法律適用問題存在爭議,亟須通過司法解釋作出規定。為確保法律準確、統一適用,依法嚴懲、有效防范考試作弊犯罪,制定本解釋。《解釋》共14個條文,大致可以歸納為:“法律規定的國家考試”的范圍,組織考試作弊罪情節嚴重的認定標準,作弊器材的認定標準與程序,組織考試作弊罪既遂的認定標準,非法出售、提供試題、答案罪情節嚴重的認定標準,代替考試犯罪的處理規則,單位實施考試作弊犯罪的定罪量刑標準,考試作弊犯罪的罪數處斷規則,在法律規定的國家考試以外的其他考試中實施考試作弊犯罪的處理規則,考試作弊犯罪的職業禁止、禁止令和罰金刑適用規則,10個方面的問題。

 

  目次

  一、《解釋》的制定背景與經過

  二、《解釋》起草中的主要考慮

  三、《解釋》的主要內容

 

  日前,最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕13號,以下簡稱《解釋》),自2019年9月4日起施行。《解釋》的公布施行,對于依法嚴懲考試作弊犯罪、維護公平公正的考試秩序、保障社會誠信體系建設、踐行社會主義核心價值觀必將發揮重要作用。為便于司法實踐中正確理解與適用,現就《解釋》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內容介紹如下。

  一、《解釋》的制定背景與經過

  考試是人才選拔的重要途徑,保持考場風清氣正、維護考試公平,事關社會公平正義,事關社會誠信與和諧穩定。考試作弊破壞考試制度和人才選拔機制,破壞公平競爭,敗壞社會風氣,具有嚴重的社會危害性。近年來,考試作弊行為多發,特別是利用信息技術手段實施的考試作弊活動迅速蔓延,形成了相互依賴、分工嚴密的利益鏈條,危害日益嚴重。為嚴厲懲治考試作弊犯罪,有效維護考試公平與秩序,2015年11月1日起施行的刑法修正案(九)增設刑法第二百八十四條之一,規定了組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪。刑法修正案(九)施行以來,各級考試主管部門和公檢法機關依據修改后的刑法規定,嚴肅懲處考試作弊犯罪。截至2019年7月,全國法院審理考試作弊刑事案件1734件,判決3724人。其中,組織考試作弊刑事案件951件、2251人,非法出售、提供試題、答案刑事案件117件、205人,代替考試刑事案件666件、1268人。

  與此同時,司法實踐反映,組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的具體定罪量刑標準尚不明確,一些法律適用問題存在爭議,亟須通過司法解釋作出規定。為確保法律準確、統一適用,依法嚴懲、有效防范考試作弊犯罪,最高人民法院會同最高人民檢察院,在教育部、公安部、人力資源和社會保障部等有關部門的大力支持下,經深入調查研究、廣泛征求意見,起草了《解釋》。2019年4月8日最高人民法院審判委員會第1765次會議、2019年6月28日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十次會議審議通過了《解釋》。

  二、《解釋》起草中的主要考慮

  為確保《解釋》的內容科學合理,能夠適應形勢發展、滿足實踐需要,在起草過程中,我們著重注意把握了以下幾點:

  第一,貫徹刑法修改精神,依法嚴懲考試作弊犯罪。基于當前考試作弊犯罪高發多發的態勢,根據修法精神,《解釋》明確對法律規定的國家考試適用組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪,對法律規定的國家考試以外的其他考試可以視情形適用非法獲取國家秘密罪,非法生產、銷售竊聽、竊照專用器材罪,非法使用竊聽、竊照專用器材罪,非法利用信息網絡罪,擾亂無線電通訊管理秩序罪等其他犯罪,彰顯對考試作弊犯罪的嚴懲立場,實現對考試公平和秩序刑法保護的全覆蓋。

  第二,堅持寬嚴相濟刑事政策,最大限度發揮刑法的威懾和教育功能。《解釋》根據實踐情況,對組織考試作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪規定了相對較低的升檔量刑標準,體現了依法從嚴的政策要求。同時,針對實踐中代替考試情形較為復雜的現實情況,對代替考試從寬處理的情形作了明確,以促使行為人積極認罪悔罪,充分發揮刑法的威懾和教育功能。

  第三,堅持問題導向,全面解決司法實務難題。從調研情況來看,對考試作弊犯罪尚存在不少爭議問題,亟需通過司法解釋加以明確。例如,“法律規定的國家考試”的內涵與外延,組織考試作弊罪既遂的認定,非法出售、提供試題、答案罪涉及的試題不完整或者答案與標準答案不一致的處理,考試作弊犯罪的罪數處斷規則,等等。基于此,《解釋》相關條文根據司法實踐具體情況,全面解決辦案實際中的難題,切實提升打擊實效。

  三、《解釋》的主要內容

  《解釋》結合當前考試作弊犯罪的特點和司法實踐反映的問題,依照刑法刑事訴訟法的規定,對考試作弊犯罪的定罪量刑標準和相關法律適用問題作了全面、系統的規定。《解釋》共14個條文,大致可以歸納為10個方面的問題。

  (一)“法律規定的國家考試”的范圍

  根據刑法第二百八十四條之一的規定,組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的適用范圍是“法律規定的國家考試”。在刑法修正案(九)(草案)研擬和審議過程中,曾采用過“依照國家規定舉辦的考試”“依照國家規定舉辦的考試或者國務院有關主管機關舉辦的考試”“國家規定的考試”等表述,最終的表述為“法律規定的國家考試”。據此,刑法第二百八十四條之一只適用于在法律規定的國家考試中發生的考試作弊犯罪,對于在其他考試中作弊的行為,不以組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪論處。因此,明確“法律規定的國家考試”的范圍,是確保刑法第二百八十四條之一準確適用的前提和基礎,也是考試作弊犯罪司法適用亟須解決的核心問題。為統一司法適用,《解釋》第1條對“法律規定的國家考試”的內涵與外延作了明確。

  1.“法律規定的國家考試”的內涵與外延。《解釋》第1條第1款對“法律規定的國家考試”作了概括規定,即“刑法第二百八十四條之一規定的‘法律規定的國家考試’,僅限于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律所規定的考試”。需要注意的問題有二:一是“法律規定的國家考試”限于法律有規定的考試。目前,許多領域都存在國家考試,且分屬不同部門主管,大致可分為教育類考試、資格類考試、職稱類考試、錄用任用考試4大類,共計200多種。經梳理,目前20余部法律對“法律規定的國家考試”作了規定,包括教育法、高等教育法、公務員法法官法、檢察官法、警察法、教師法、執業醫師法、注冊會計師法、道路交通安全法、海關法、動物防疫法、旅游法、證券投資基金法、統計法、公證法等。其他考試,如護士執業資格考試,只有《護士條例》對此有規定,缺乏法律規定,不屬于“法律規定的國家考試”。二是“法律規定的國家考試”不限于由中央有關主管部門依照法律統一組織的全國性考試,也包括地方主管部門依照法律規定組織的考試。例如,公務員法第二十四條規定:“中央機關及其直屬機構公務員的錄用,由中央公務員主管部門負責組織。地方各級機關公務員的錄用,由省級公務員主管部門負責組織,必要時省級公務員主管部門可以授權設區的市級公務員主管部門組織。”再如,普通高等學校招生考試既有全國統一考試,也有省(區、市)組織的考試。

  《解釋》第1條第2款對“法律規定的國家考試”的外延作了列舉。具體而言,根據有關法律規定,下列考試屬于“法律規定的國家考試”:(1)普通高等學校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學考試、成人高等學校招生考試等國家教育考試;(2)中央和地方公務員錄用考試;(3)國家統一法律職業資格考試、國家教師資格考試、注冊會計師全國統一考試、會計專業技術資格考試、資產評估師資格考試、醫師資格考試、執業藥師職業資格考試、注冊建筑師考試、建造師執業資格考試等專業技術資格考試;(4)其他依照法律由中央或者地方主管部門以及行業組織的國家考試。需要注意的是,隨著法律的修改,“法律規定的國家考試”的范圍也可能發生變化,特別是一些國家考試可能會在法律中增設或者調整,對此司法機關應當根據法律的具體規定準確把握。

  《解釋》第1條第3款進一步規定:“前款規定的考試涉及的特殊類型招生、特殊技能測試、面試等考試,屬于‘法律規定的國家考試’。”而《普通高等學校招生違規行為處理暫行辦法》(教育部令第36號)第十八條規定:“本辦法所稱特殊類型招生,是指自主選拔錄取、藝術類專業、體育類專業、保送生等類型的高校招生。”因此,普通高等學校招生考試中的自主選拔錄取、藝術類專業、體育類專業、保送生等類型的高校招生考試,以及相關招生、公務員錄用、專業技術資格等考試涉及的特殊技能測試、面試等考試,均屬于“法律規定的國家考試”。

  2.“法律規定的國家考試”范圍涉及的實務爭議。從實踐來看,以下幾個涉及“法律規定的國家考試”范圍的問題須作進一步厘清,以解決司法適用中的爭議:

  其一,如何理解教育法第二十一條的規定?教育法第二十一條規定:“國家實行國家教育考試制度。”“國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類,并由國家批準的實施教育考試的機構承辦。”經研究認為,不宜依據教育法第二十一條的籠統規定認定只要是教育部組織的考試均屬于“法律規定的國家考試”,而應限于法律有相對明確具體規定的考試,否則恐會導致“法律規定的國家考試”范圍過于寬泛。例如,高等教育自學考試屬于“法律規定的國家考試”,其依據在于高等教育法第二十一條明確規定,“國家實行高等教育自學考試制度,經考試合格的,發給相應的學歷證書或者其他學業證書”;而大學英語四、六級考試雖然由教育部組織實施,但相關法律未作明確規定,故不宜納入“法律規定的國家考試”范疇。對此,《國家教育考試違規處理辦法》(教育部第18號令)第二條明確規定:“本辦法所稱國家教育考試是指普通和成人高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學考試等,由國務院教育行政部門確定實施,由經批準的實施教育考試的機構承辦,面向社會公開、統一舉行,其結果作為招收學歷教育學生或者取得國家承認學歷、學位證書依據的測試活動。”據此,目前看來,屬于“法律規定的國家考試”的國家教育考試主要是指普通高等學校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學考試、成人高等學校招生考試這4種考試。

  其二,建筑法第十四條是否屬于“法律規定的國家考試”?建筑法第十四條規定:“從事建筑活動的專業技術人員,應當依法取得相應的執業資格證書,并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。”經研究認為,上述規定雖未出現“考試”表述,但執業資格證書主要通過考試取得,且《注冊建筑師條例》(國務院令第184號)第七條進一步規定:“國家實行注冊建筑師全國統一考試制度。注冊建筑師全國統一考試辦法,由國務院建設行政主管部門會同國務院人事行政主管部門商國務院其他有關行政主管部門共同制定,由全國注冊建筑師管理委員會組織實施。”《注冊建造師管理規定》(建設部令第153號)第三條第一款規定:“本規定所稱注冊建造師,是指通過考核認定或考試合格取得中華人民共和國建造師資格證書,并按照本規定注冊,取得中華人民共和國建造師注冊證書和執業印章,擔任施工單位項目負責人及從事相關活動的專業技術人員。”因此,注冊建筑師考試、建造師執業資格考試均屬于“法律規定的國家考試”。

  又如,藥品管理法第二十二條規定:“醫療機構必須配備依法經過資格認定的藥學技術人員。非藥學技術人員不得直接從事藥劑技術工作。”《執業藥師資格制度暫行規定》(人發〔1999〕34號)第二條規定:“國家實行執業藥師資格制度,納入全國專業技術人員執業資格制度統一規劃的范圍。”第六條規定:“執業藥師資格實行全國統一大綱、統一命題、統一組織的考試制度。一般每年舉行一次。”同理,執業藥師執業資格考試也屬于“法律規定的國家考試”。

  其三,職業教育法第八條,特別是勞動法第六十九條是否屬于“法律規定的國家考試”?職業教育法第八條第一款規定:“實施職業教育應當根據實際需要,同國家制定的職業分類和職業等級標準相適應,實行學歷證書、培訓證書和職業資格證書制度。”勞動法第六十九條規定:“國家確定職業分類,對規定的職業制定職業技能標準,實行職業資格證書制度,由經備案的考核鑒定機構負責對勞動者實施職業技能考核鑒定。”經研究認為,上述規定過于原則,且相關考核不能等同于考試,故不宜成為認定資格類考試屬于“法律規定的國家考試”的依據,而應看各類資格類考試有無法律的具體規定。

  又如,行政許可法第五十四條第一款規定:“實施本法第十二條第(三)項所列事項的行政許可,賦予公民特定資格,依法應當舉行國家考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定……”該法第十二條第(三)項事項為“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業,需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”。同理,行政許可法第五十四條也不能直接成為“法律規定的國家考試”的認定依據。

  (二)組織考試作弊罪情節嚴重的認定標準

  根據刑法第二百八十四條之一第一款、第二款的規定,在法律規定的國家考試中,組織作弊或者為他人實施組織作弊犯罪提供作弊器材或其他幫助的,即構成組織考試作弊罪,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。對于組織作弊罪情節嚴重這一概括升檔量刑情節,宜根據司法實踐的情況,從犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面等多個角度加以考察。經充分調研,《解釋》第2條從6個方面規定了情節嚴重的認定標準:一是考試類型。普通高等學校招生考試、研究生招生考試、公務員錄用考試社會關注度高、影響大、涉及面廣。基于此,《解釋》將在此類考試中組織作弊的直接規定為情節嚴重。二是行為后果。《解釋》將導致考試推遲、取消或者啟用備用試題的明確規定為情節嚴重。三是行為主體。考試工作人員違背所承擔的職責組織考試作弊,主觀惡性更大,故《解釋》將其規定為情節嚴重。關于“考試工作人員”的范圍,具體適用中可以理解為參與考試管理和服務工作的人員,包括命(審)題(卷)、監考、主考、巡考、考試系統操作、評卷等人員。四是地域范圍。組織考生跨省、自治區、直轄市作弊的,危害十分嚴重,故《解釋》將其規定為情節嚴重。五是數量標準。《解釋》將多次組織考試作弊,組織30人次以上作弊,以及提供作弊器材50件以上的規定為情節嚴重。六是違法所得。從司法實踐來看,根據所涉考試的不同,組織考試作弊或者提供作弊器材等幫助的違法所得數額相差較大。基于嚴厲懲治組織考試作弊犯罪的考慮,《解釋》將違法所得30萬元以上的規定為情節嚴重。

  需要注意的是,對于組織作弊的認定,應當根據案件具體情況加以把握。一般而言,領導、策劃、指揮他人在法律規定的國家考試中實施下列行為之一的,可以認定為刑法第二百八十四條之一規定的組織作弊:(一)向他人提供試題、答案的;(二)代替他人參加考試的;(三)攜帶與考試內容相關的資料、作弊器材的;(四)篡改考試成績的;(五)其他組織作弊的情形。需要注意的是,刑法第二百八十四條之一第三款規定了非法出售、提供試題、答案罪,第四款規定了代替考試罪,但是在組織考試作弊中提供試題、答案或者代替他人參加考試的,該行為應當視為組織考試作弊的有機組成部分,不應再單獨評價。

  (三)作弊器材的認定標準與程序

  根據刑法第二百八十四條之一第二款的規定,組織考試作弊罪涉及為他人實施組織作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助的情形。基于此,《解釋》第3條第1款對作弊器材的認定標準作了明確。具體而言,從功能上將作弊器材限定為具有避開或者突破考場防范作弊的安全管理措施(如紐扣式數碼相機、眼鏡式密拍設備通過偽裝,以規避考場檢查),并具有獲取、記錄、傳遞、接收、存儲試題、答案等功能(如密拍設備、數據接收設備可以發送、接收相關信息)。據此,對于普通的手機、相機,不宜認定為作弊器材。此外,隨著技術發展,未來有可能出現新型作弊器材。例如,在機動車駕駛員考試中,目前實行電子路考,即摒棄原先的考試員監考評分,取而代之的是電腦監控評判、進行扣分等工作。如果研制相關作弊程序,從而控制電子路考設備,使其失去相應功能,無法進行扣分的,也應當認定為作弊器材。基于此,從主觀動機角度,將“專門設計用于作弊的程序、工具”也規定為作弊器材的情形。

  《解釋》第3條第2款明確了作弊器材的認定程序,規定:“對于是否屬于刑法第二百八十四條之一第二款規定的‘作弊器材’難以確定的,依據省級以上公安機關或者考試主管部門出具的報告,結合其他證據作出認定;涉及專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材、‘偽基站’等器材的,依照相關規定作出認定。”據此,需要注意的是,有些考試作弊器材可能屬于專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材、“偽基站”等器材,應當根據相關規定作出認定,如《反間諜法實施細則》第十八條第二款規定“專用間諜器材的確認,由國務院國家安全主管部門負責”;《禁止非法生產銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設備的規定》規定:“公安機關負責對竊聽竊照專用器材……的認定工作”;最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕11號)第9條第1款規定“對案件所涉的有關專門性問題難以確定的,依據司法鑒定機構出具的鑒定意見,或者下列機構出具的報告,結合其他證據作出認定:(一)省級以上無線電管理機構、省級無線電管理機構依法設立的派出機構、地市級以上廣播電視主管部門就是否系‘偽基站’‘黑廣播’出具的報告……”。

  需要注意的是,對于刑法第二百八十四條之一第二款規定的為他人實施組織作弊犯罪提供的“其他幫助”,應當根據案件的具體情況加以把握。從實踐來看,為他人組織作弊犯罪實施的下列幫助行為可以認定為“其他幫助”:(1)幫助安排作弊考點、考場或者考位的;(2)幫助控制考場視頻監控系統和無線通訊信號屏蔽系統的;(3)幫助傳遞考試試題、答案、作弊器材或者通訊設備的;(4)幫助違規招錄監考人員的;(5)幫助更換答題卡的;(6)其他為實施組織考試作弊犯罪提供幫助的行為。

  (四)組織考試作弊罪既遂的認定標準

  從實踐來看,組織考試作弊的案件不少在考試開始之前即被查處,此種情形之下組織考試作弊的目的未能實現,究竟應當認定為犯罪既遂還是未遂,實踐中存在不同認識。經研究認為,組織考試作弊罪的構成要件行為是組織作弊以及為他人實施組織作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助,而作弊目的是否實現不應當影響犯罪既遂的成立。基于嚴厲懲治組織考試作弊犯罪的考慮,《解釋》第4條規定:“組織考試作弊,在考試開始之前被查獲,但已經非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴重擾亂考試秩序情形的,應當認定為組織考試作弊罪既遂。”需要注意的是,對于組織考試作弊,在考試開始之前被查獲,未達到犯罪既遂的,可以以組織考試作弊罪(未遂)定罪處罰;情節嚴重的,在相應的法定刑幅度內,結合未遂犯的處罰原則量刑。

  (五)非法出售、提供試題、答案罪情節嚴重的認定標準

  根據刑法第二百八十四條之一第一款、第三款的規定,為實施考試作弊行為,向他人非法出售或者提供法律規定的國家考試的試題、答案的,即構成非法出售、提供試題、答案罪,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。根據法律規定,結合司法實踐,《解釋》第5條對非法出售、提供試題、答案罪情節嚴重的認定標準作了明確規定,大致涉及如下5個方面:一是考試類型。《解釋》將非法出售或者提供普通高等學校招生考試、研究生招生考試、公務員錄用考試的試題、答案的行為直接規定為情節嚴重。二是行為后果。《解釋》將導致考試推遲、取消或者啟用備用試題的明確規定為情節嚴重。三是行為主體。《解釋》將考試工作人員非法出售或者提供試題、答案的行為規定為情節嚴重。四是數量標準。《解釋》將多次非法出售或者提供試題、答案,向30人次以上非法出售或者提供試題、答案的規定為情節嚴重。五是違法所得。《解釋》將違法所得30萬元以上的規定為情節嚴重。

  此外,由于各種原因,不少非法出售、提供試題、答案的案件,存在涉案試題不完整或者答案與標準答案不完全一致的情況,甚至可能出現行為人由于認識錯誤出售、提供完全錯誤的試題、答案的情況。為統一法律適用,《解釋》第6條明確了非法出售、提供試題、答案罪涉及的試題不完整或者答案與標準答案不完全一致的處理規則,規定:“為實施考試作弊行為,向他人非法出售或者提供法律規定的國家考試的試題、答案,試題不完整或者答案與標準答案不完全一致的,不影響非法出售、提供試題、答案罪的認定。”當然,如果試題本身錯誤或者答案與標準答案完全或者較大程度不一致的,不能認定為非法出售、提供試題、答案罪;符合詐騙罪等其他犯罪的,可以適用相應罪名。

  (六)代替考試犯罪的處理規則

  根據刑法第二百八十四條之一第四款的規定,代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的,構成代替考試罪,處拘役或者管制,并處或者單處罰金。為充分發揮刑法的威懾和教育功能,《解釋》第7條第1款重申了在法律規定的國家考試中代替考試構成犯罪的規定,明確:“代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的,應當依照刑法第二百八十四條之一第四款的規定,以代替考試罪定罪處罰。”

  考慮到實踐中替考的情況、情節存在差異,所涉考試的類型有所不同,不區分情形一律定罪處罰過于嚴苛,因此,根據寬嚴相濟刑事政策的要求,《解釋》第7條第2款規定:“對于行為人犯罪情節較輕,確有悔罪表現,綜合考慮行為人替考情況以及考試類型等因素,認為符合緩刑適用條件的,可以宣告緩刑;犯罪情節輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微危害不大的,不以犯罪論處。”

  (七)單位實施考試作弊犯罪的定罪量刑標準

  根據刑法第二百八十四條之一的規定,組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪均非單位犯罪。但是,司法實踐中,存在單位實施考試作弊犯罪,特別是組織考試作弊犯罪的情形。鑒此,《解釋》第8條規定:“單位實施組織考試作弊、非法出售、提供試題、答案等行為的,依照本解釋規定的相應定罪量刑標準,追究組織者、策劃者、實施者的刑事責任。”

  (八)考試作弊犯罪的罪數處斷規則

  司法實踐中,往往存在行為人非法獲取試題、答案,而后組織考試作弊或者向他人非法出售、提供試題、答案的情形,是否應當數罪并罰,存在不同認識。經研究認為,此種情形實際上是數個行為觸犯數個罪名,應當予以數罪并罰,以體現對此類行為的嚴懲立場。基于此,《解釋》第9條規定:“以竊取、刺探、收買方法非法獲取法律規定的國家考試的試題、答案,又組織考試作弊或者非法出售、提供試題、答案,分別符合刑法第二百八十二條和刑法第二百八十四條之一規定的,以非法獲取國家秘密罪和組織考試作弊罪或者非法出售、提供試題、答案罪數罪并罰。”

  此外,根據刑法第二百八十七條之一第一款的規定,設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組或者發布有關違法犯罪信息,情節嚴重的,構成非法利用信息網絡罪。在法律規定的國家考試以外的其他考試中組織作弊,為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助,或者出售、提供試題、答案,不構成組織考試作弊罪,非法提供試題、答案罪,也可能不構成非法獲取國家秘密罪等其他犯罪。此種情形下,如果設立用于實施考試作弊的網站、通訊群組或者發布有關考試作弊的信息的,可以視情形適用非法利用信息網絡罪。基于此,根據考試作弊犯罪的具體情況,《解釋》第11條規定:“設立用于實施考試作弊的網站、通訊群組或者發布有關考試作弊的信息,情節嚴重的,應當依照刑法第二百八十七條之一的規定,以非法利用信息網絡罪定罪處罰;同時構成組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”

  (九)在法律規定的國家考試以外的其他考試中實施考試作弊犯罪的處理規則

  根據刑法第二百八十四條之一的規定,組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的適用范圍限于“法律規定的國家考試”,但這并非意味著對在其他考試中作弊的行為一律不予刑事追究。為統一法律適用,《解釋》第10條規定:“在法律規定的國家考試以外的其他考試中,組織作弊,為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助,或者非法出售、提供試題、答案,符合非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售竊聽、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網絡罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪等犯罪構成要件的,依法追究刑事責任。”

  順帶提及的是,司法實踐中,不少組織考試作弊行為被以非法獲取國家秘密罪等涉密犯罪追究刑事責任。在考試開始前,相關試題、答案屬于國家秘密,對此不存在疑義。司法適用中,對于法律規定的國家考試以外的考試而言,相關試題依照有關規定被認定為國家秘密的,考前作弊(即行為人在考前通過盜竊試卷、賄買特定知悉人員等方式非法獲取考試試題、參考答案、評分標準等,而后實施組織考試作弊行為)可以適用侵犯國家秘密類犯罪。具體而言,考試作弊行為可能同時構成非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪等罪名,應當根據牽連犯的處斷原則,擇一重罪處斷。

  但是,考試開始后結束前,相關試題是否仍屬于國家秘密,則存在不同認識:相關考試主管部門和公安機關通常認為屬于國家秘密,應當適用非法獲取國家秘密罪等涉密犯罪;但是,也有意見持相反觀點,認為開考后對相關試題的管理難以達到相關保密要求,認定為國家秘密值得商榷,故不宜適用非法獲取國家秘密罪等涉密犯罪。經研究認為,此種情形下,考中作弊(即行為人通過雇傭“槍手”進入考場,將試題非法發送給場外人員,進而作弊的行為)能否認定為侵犯國家秘密類犯罪,則取決于依照相關規定能否將開考后、結束前的試題認定為國家秘密。對此,有些考試主管部門明確規定相關試題在開考后、結束前仍然屬于國家秘密。例如,2012年9月28日人力資源和社會保障部人事考試中心《關于對〈人事工作中國家秘密及其密級具體范圍的補充規定〉中“啟用前”一詞解釋的通知》明確:“‘啟用’一詞包含‘啟封’和‘使用完畢’兩層涵義。‘啟用前’即‘啟封并使用完畢前’,特指應試人員按規定結束考試離開考場之前的時間段。”按照這一規定,非法獲取相關考試從命題到考試結束之前的試題、答案的行為,都屬于侵害國家秘密的行為,可以視情形適用非法獲取國家秘密罪等侵犯國家秘密類犯罪。穩妥起見,司法機關在辦案過程中宜仔細查閱相關規定,商請有關考試主管部門對相關考試試題在開考后、結束前是否屬于國家秘密出具認定意見。

  (十)考試作弊犯罪的職業禁止、禁止令和罰金刑適用規則

  從實踐來看,考試作弊犯罪相當程度存在再犯現象,不少罪犯“重操舊業”,故《解釋》第12條專門明確可以依法宣告職業禁止和禁止令,規定:“對于實施本解釋規定的犯罪被判處刑罰的,可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要,依法宣告職業禁止;被判處管制、宣告緩刑的,可以根據犯罪情況,依法宣告禁止令。”

  此外,考試作弊犯罪具有明顯的牟利性,行為人實施該類犯罪主要是為了牟取非法利益,因此,有必要加大財產刑的適用力度,讓行為人在經濟上得不償失,進而剝奪其再次實施此類犯罪的經濟能力。基于此,《解釋》第13條規定:“對于實施本解釋規定的行為構成犯罪的,應當綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數額以及被告人的前科情況、認罪悔罪態度等,依法判處罰金。”


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