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高銘暄:刑法基本原則的司法實踐與完善

2019年09月19日11:46 國家檢察官學院學報
   
 

核心提示:作者簡介 高銘暄,北京師范大學“京師首席專家”、刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師,中國人民大學榮譽一級教授,中國刑法

  作者簡介

  高銘暄,北京師范大學“京師首席專家”、刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師,中國人民大學榮譽一級教授,中國刑法學研究會名譽會長。

高銘暄

  摘  要

  刑法基本原則的綱領性、全局性以及貫穿性之基本特質,使其被賦予指導司法實踐的重大使命。刑法基本原則的司法指導意義具有一般的常態實現機制,而三大基本原則也各有其特殊的指導體系,繼而織建起豐盈而廣博的教義學圖景。回顧我國刑事司法實踐的歷程,積極貫徹刑法三大基本原則并充分發揮指導司法實踐功能是主流,但司法背離的現象也屢見不鮮,這是多方面因素造成的。在大變革時代,應立足司法背離的主要致因,理清司法背離中的真實問題,前瞻地列明未來發展的主要清單。應積極培育刑法基本原則的司法化能力,與時俱進地推動刑法基本原則的發展與進步,從多維度持續優化刑法基本原則指導司法功能。

  一、問題的提出

  近現代刑法誕生以來,大陸法系和英美法系分別通過刑法典與判例法予以確認和發展。在法典化國家,刑法典不僅是近現代刑法理論體系及其學說、立法原意的高度凝練載體,也是指導刑事司法實踐的首要規范依據。刑法基本原則作為刑法學說與立法的“璀璨明珠”,是指導刑事司法實踐的主題曲與“靈魂”。

  刑法基本原則,是具有綱領性、全局性以及貫穿性的基本思想、理念等在立法層面的反映。依照刑法基本原則指導刑事司法實踐,不僅是基本原則的內在旨趣使然,也是刑法典實現有序、協調適用的基本要求。然而,回顧我國刑法三大基本原則的司法化過程與效果,仍存在不少問題。這既表現為以刑法基本原則指導司法實踐的觀念不夠深入,也表現為對刑法基本原則的司法指導意義挖掘不足,還表現為貫徹落實刑法基本原則存在司法誤區與偏差。尤為突出的是,刑事判決書援引刑法基本原則作為裁判或說理依據的做法寥寥無幾,無疑顯示了刑法基本原則的司法化能力相對不足。這不僅有損刑法基本原則的法治生命力,也必然有損刑事司法實踐的公正高效運行,甚至誘發適法不當、適法錯誤等。有鑒于此,應當充分闡明刑法基本原則的本質特征和指導意義,充分研判、評估實踐中貫徹與偏離刑法基本原則的兩種司法生態問題。在新時代背景下,應當持續完善我國刑法三大基本原則的司法指導意義之實現機制。

  二、刑法基本原則的本質特征及其刑事司法指導意義

  近現代刑法誕生以來,為了真實反映并有效實現近現代法治精神,刑法典往往規定刑法的基本原則,以此固化、彰顯并貫徹近現代刑法的基本任務,更好地懲罰犯罪和保障人權。更為重要的是,刑法基本原則的確立,也為刑法典由理論、立法走向司法實踐,供給了極為重要的指導綱要,為刑事司法提供基本準繩。

  (一)刑法基本原則的本質特征

  我國傳統理論認為,刑法基本原則,是指貫穿于全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法的意義,并體現我國刑事法治基本精神的準則,是刑事立法與刑事司法中一個帶有全局性、根本性的問題。

  在我國,刑法基本原則是社會主義核心價值觀中的自由、平等、公正、法制價值在刑法典上的一種宣示,是刑法理論體系及其學說的濃縮精華,具有綱領性、全局性與貫穿性三大基本特征。而這些基本特征的存在,孕育并持續夯實刑法基本原則的司法指導意義及其司法化的能力。

  1.綱領性。刑法基本原則具有提綱挈領的重大基礎作用,主要表現為:一是明確劃分封建社會的刑法與近現代社會的刑法,突顯近現代刑法的法治精神。二是突出強調并反映近現代刑法的理論基礎、價值取向、功能設定、制度安排等一系列基礎問題。三是對于刑法典的規范適用,發揮根本性的指導意義。刑法基本原則既是可以直接適用的總則核心條文,也是指導其他條文理解與適用的基本依據。

  2.全局性。在法典化國家,刑法典的制定與頒行,是為了依法解決繁紛復雜的刑事法問題。刑法典在布局上遵循“抽絲剝繭”的工匠精神,反映了刑法典的立法精細化特點。但刑法典也需要超越具體、個別的思維,從全局的高度規劃與設計刑法典及其內容。刑法基本原則無疑被委以重任,成為統攬全局的最佳平臺。全局性的基本特征,使刑法基本原則具有指導總則其他規定、并全面指導分則的功能潛質,當然這也是基本原則發揮全局性司法指導的重要保障。

  3.貫穿性。刑法基本原則不僅是立法化的綱領性、全局性規范,同時也是貫穿整個法典或刑事司法的基本訓條。它不僅表現為內容上的前后邏輯貫穿,使法典的全部內容相互協同、構成一個整體;也表現為形式與體例上的聯絡性,使法典形式齊整、體列一致。

  (二)刑法基本原則對刑事司法的指導意義

  刑法基本原則對刑事司法的指導意義,并非虛幻的口號,而是有一定格局的。我國刑法理論、立法與司法的互動模式看,刑法基本原則的指導意義,可以呈現為如下格局:(1)總則指導分則是基本模式。刑法理論的核心問題與立法的重點,通常在立法體系層面上,均落在了刑法典總則。相比之下,分則作為承接的載體與平臺,發揮更具體、直觀的作用。刑法基本原則坐落于總則,而且位居前列,凸顯其重大地位與根本作用。正是這種邏輯圖式,逐步形成了通過總則指導分則這一基本模式,來實現刑法基本原則的司法指導意義。(2)指導定罪量刑活動是主體內容。定罪與量刑是兩項最基本的刑事司法活動,也是刑法理論體系與立法共同聚焦的場域。在實踐中,重定罪輕量刑的不良傾向長期存在。但隨著量刑規范化改革以及2012年修訂的《刑事訴訟法》明確了量刑程序的同等地位,已經顯著扭轉了這一局面。這正是刑法基本原則發揮其司法指導意義的核心場域,擔負起指導定罪與量刑的“規范”“疏解”以及“統一化”等作用。(3)統一適法標準是主要目的。刑法基本原則的價值與意義,盡管表現為很多方面,但萬變不離其宗的主線之一,就是竭力統一刑事司法中的適法標準,從而更好地實現司法公正。(4)作為刑法理論體系的說理機制而存在。刑法基本原則在內容與表述上,具有較為突出的抽象性、概括性和原則性,不像總則其他規定或分則規定,一般具體涉及罪責刑的內容。這決定刑法基本原則的司法指導意義,可以具體化為刑法說理機制,這既是對立法原意的釋明,也是對適用刑法中罪責刑規定的闡明。刑法基本原則作為刑法說理機制,使司法指導意義、司法化能力以及運行機制更契合其本質特征。

  刑法基本原則的司法指導意義并非孤立存在,而是在綜合的刑事法治環境與格局中實現的。換言之,其司法指導功能是在刑法理論、刑法立法以及刑事司法的運行體系中實現和完善的。其一,刑法理論固化的映照與反哺。一方面,刑法基本原則的確立,不僅離不開刑法理論體系,相反,正是對近現代刑法基本觀念的正式反映,而且是以高度濃縮的方式予以立法化。因此可以認為,刑法基本原則是對刑法基本理論及其觀念不斷成熟、固化后的客觀寫照。而且,刑法基本原則的內在使命就是要求得到貫徹和落實。另一方面,刑法基本原則作為獨立的本體范疇,其內在的根基和要素是發展變化的。特別是,犯罪現象、態勢始終在變化,刑事司法的對象不斷翻新。刑法基本原則在變動的格局下,基于謀求時代適應能力的需要,必然衍生“反哺”刑法理論體系及其學說的積極效應。其二,立法規定的緣起與驗證。從邏輯順序看,刑法理論體系層面的基本原則,并不必然與刑法典所確立的基本原則完全一致。但被立法者最終認可的基本原則,無疑是刑法理論體系的最核心、最璀璨的部分。刑法典中的基本原則,作為立法規定,與刑法理論體系及其學說高度相關,此乃刑法基本原則的立法緣起,也是立法精神的集中區域。刑法基本原則的指導意義,決定其不僅發揮“適法”的作用,以保持刑法典的安定性,維護立法的正當性與合法性;同時,也必然孕育出“批判”的理性精神,通過指導司法實踐的路徑,驗證刑法典中的規范是否繼續有效且正當。刑法基本原則在指導司法適用時,絕不是被動的“演繹者”,而是扮演主動的“驗證者”。這賦予刑法基本原則的司法指導意義更積極、能動的改革屬性。其三,司法適用的調試與修正。刑法基本原則的司法指導意義得以充分展示和落實,是由刑法基本原則的調試功能與修正功能完成的。一般而言,由于刑法基本原則負載的內容過于根本性、基礎性、宏觀性,在具體的適法過程,往往無法發揮直接的干預作用。這就使其在指導司法適用的問題上,更多地表現為溫和的“調試”角色。譬如,在刑法解釋的限度上,究竟是擴張解釋還是限縮解釋,刑法基本原則發揮“調試”的作用,具體是作為一種“說理機制”存在的。但基于刑法基本原則內在的“理性批判”精神,也對刑事司法過程中的偏差現象,發揮著“修正”的作用,防止個案的法律適用走向不公正的境地。

  (三)刑法基本原則司法指導意義的具體展開

  我國刑法中的罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則、罪責刑相適應原則,因其立法旨趣、理論基礎、功能設定存在差異,因而,在司法指導意義的征表、載體、通道、機制、實施等方面,均各有千秋,應逐一釋明各自的運行體系。

  1.罪刑法定原則的司法指導意義在刑法實踐的道路上,刑事司法是罪刑法定主義走向現實化的必由之路。1997年《刑法》第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”這是罪刑法定原則具有司法指導意義的立法依據。從廣泛的刑事司法實踐看,罪刑法定原則主要通過以下常態的運行機制,從不同層次來發揮指導司法適用的功能。

  其一,犯罪構成的立法法定化。對于刑法總則與分則的司法實踐,其邏輯起點與核心內容是犯罪構成及其認定問題。通常認為,罪刑法定原則包括明確性原則、禁止溯及既往、禁止類推制度等一系列內容。其中,最重要的內容是明確性原則。按照明確性原則,是否構成犯罪及其依據、標準等,必須由法律明確規定,也就是刑法必須明確規定。這客觀上形成了犯罪構成的法定化效應。對于類罪或個罪的犯罪構成要件及其要素,應當堅持“明確性”原則的基本要求。為此,刑法總則規定了犯罪的概念和犯罪構成的基本要件,刑法分則則有層次、分類型地規定了各個具體罪的犯罪構成要件。

  其二,罪與非罪的界限。罪刑法定原則的條文表述,非常明確地顯示了其在決定是否構成犯罪問題上的法治權威性與標準唯一性地位。宏觀地看,罪刑法定原則是犯罪構成法定化的最重要依靠因素,罪與非罪的界限,應當圍繞罪刑法定原則的精神來落實。從實踐看,在罪與非罪的界限問題上,刑法分則的規定是最直接的規范依據,同時也包括總則中的其他涉及罪責內容的規定。但罪刑法定原則的地位及其作用,決定了其在罪與非罪的界限上發揮不可或缺的作用。這里,特別需要討論兩個關聯議題:一是《刑法》第13條但書條款的適用。關于但書條款的性質及其適用,理論上歷來有諸多的爭議。但通常認為,符合但書條款的,最終“不認為是犯罪”。這顯然是刑法的規范評價結果,是解決罪與非罪的問題,而不是解決論處與否的界限問題,更不是單純的“唯結果論”做法。二是疑罪從無理念的貫徹。疑罪從無理念同時是刑法與刑事訴訟法中的概念,是指對于事實不清、證據不足、無法排除合理懷疑的案件,按照疑罪從無的精神,不能認定構成犯罪。這涉及到罪刑法定原則的司法貫徹,也即罪與非罪的司法界限。

  其三,刑法解釋的限度標準。在刑事司法過程中,刑法解釋是常態活動,是刑法適用的常規內容。任何刑法實踐活動,都必然涉及刑法解釋問題。對于刑法解釋問題,解釋限度及其法治標準是最具爭議性的問題,也直接關系到刑法適用的結果。更進一步地講,一方面,刑法解釋的限度及其法治標準的選取,以及由此得出的解釋結論,罪刑法定原則可以起到“說理”的作用,為刑法解釋提供重要的依據。另一方面,對于刑法解釋限度、標準及其結論,罪刑法定原則還負有“審查”或“糾偏”的任務,以確保不僭越罪刑法定原則的邊界。

  其四,刑法與刑事政策關系的科學化。刑法典及其規定是相對封閉的,但個案卻始終是開放的。依法適用刑法典的規定,不僅需要立足法治意識,堅持嚴格司法;也需要回到適法的原點,充分考慮案件的具體情況,實現法律效果與社會效果的高度統一。刑事政策是指導刑法適用的重要依據,但介入不當,則可能適得其反。罪刑法定原則的理論基礎、基本內涵以及法治旨趣,使其可以在實踐中調和刑法與刑事政策的關系趨于科學化,在刑法規范與刑事政策之間取得有序。

  2.適用刑法人人平等原則的司法指導意義

  1997年《刑法》第4條規定:“對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這是適用刑法人人平等原則的基本內涵。與罪刑法定原則的司法指導意義不同,該原則以“平等”作為功能導向的首要標準。

  在實踐中,適用刑法人人平等原則的司法指導意義主要表現為以下內容:(1)法律適用的平等。平等是近現代社會的基本價值追求。平等原則對于近現代刑法而言,它的意義不僅在于消除了特權等不公現象,更在于創造了法治社會下的平等適用刑法的底線正義環境。對于刑法的適用而言,應當堅持平等原則。平等原則主要指向法律適用環節,平等原則需要通過刑法的適用才能得到有效實現。(2)區別對待與個別正義。在法治社會,平等原則是相對的,而非絕對的。在適用刑法時,平等原則的要求是相對意義上的平等,因為它包括了區別對待的精神,強調兼顧一般正義與個別正義。“世界上沒有完全相同的兩片葉子”。完全相同的案件幾乎是不存在的,同案同判、類案類判是相對意義上的無限接近之要求。正是由于刑法適用面臨千變萬化的實際情況,區別對待是必要的而且是常態的做法。所謂區別對待,是指在平等原則的基本要求下,尊重個別性、特定性、具體性以及類型化問題,使其與平等原則的普適性、一般性相互協調。特別是在類案上,可以通過總結司法經驗等方式,竭力實現法治的統一,夯實平等適用的基礎。(3)主體身份與平等適用。在現代刑法體系中,犯罪主體是邏輯起點,不僅是實施犯罪的主體,也是承擔刑事責任主體,還是接受刑罰處罰的主體。其中,自然人作為犯罪主體具有悠久的歷史,但單位(法人)也隨后被立法確認為犯罪主體。在二元制的犯罪主體格局中,因主體身份差異,在適用刑法時,客觀上也存在差異。在自然人作為犯罪主體中,由于刑事責任年齡、生理欠缺、醉酒、國家工作人員身份、負有作為義務的主體等因素存在,刑法適用存在明顯的差異化。在單位作為犯罪主體中,盡管國家機關也被《刑法》第30條規定為單位犯罪主體的類型之一,但實踐中追究國家機關刑事責任并不現實、也難以實現。同時,在單罰制中,僅處罰單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,而不處罰單位,也是差異適用的表現。刑法主體身份的客觀差異,既是刑法差異適用的影響性因素,也是在實踐中真正實現刑法適用平等的重點區域。

  3.罪責刑相適應原則的指導意義

  1997年《刑法》第5條規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這是罪責刑相適應原則發揮司法指導意義的規范依據。而且,罪責刑相適應原則是我國罪責刑作為核心標志的刑法學體系,在基本原則層面的集中體現。它反映了犯罪、刑事責任與刑罰之間的理性關系與功能結構,也即犯罪、刑事責任和刑罰三者之間要保持內在的、對應的均衡關系。

  罪責刑相適應原則對司法實踐的指導意義主要表現在:(1)以罪制刑與以刑制罪的呼應。在罪責刑關系中,居于首要位置的是罪刑關系,它是罪責關系、責刑關系的前提和基礎。在動態層面,可以認為,罪刑關系表現為以罪制刑與以刑制罪兩大主題部分。前者是指,犯罪范疇在內容、功能等方面,對刑罰范疇具有前提性與決定性意義;后者是指,刑罰范疇雖處于末端,但對犯罪的理解與定罪活動,均存在正向的“反制”功能,也即檢驗與修正的作用。以罪制刑與以刑制罪作為相互依存的部分,對定罪量刑活動均有直接意義,是罪刑關系相適應在動態運作層面的基本實踐模態。(2)罪刑均衡或罪刑對稱。罪刑關系相適應,是罪責刑關系相適應的重要內容。從價值導向與目標看,罪刑關系相適應,通常認為就是罪刑均衡或罪刑對稱,反映了犯罪與刑罰兩大范疇前后高度關聯、在定罪與量刑上的“正當性”邏輯關系。也即定罪正確、量刑規范,并且定罪與量刑之間是“等值”的。既不存在罪重而輕罰,也不存在罪輕而重罰,而是罪刑適當。(3)刑事責任范疇的地位與作用。罪責刑相適應原則是對罪刑相適應原則的發展與超越。刑事責任范疇的導入與貫徹,不僅與我國罪責刑關系的刑法學體系高度契合,也豐富了我國刑事責任范疇。更重要的是,在犯罪與刑罰之間打通了溝通的平臺與通道,從而優化了罪刑關系的運作模式,更能對現代社會的刑法問題,予以全面、整體的分析與判斷。在罪責刑相適應原則中,刑事責任范疇不僅發揮溝通的橋梁作用,也是獨立的刑法基本范疇,與犯罪、刑罰之間是相互分工、配合與制約的協作關系,其目的是為了使定罪、歸責到量刑的辦案邏輯更通暢。此外,還特別需要注意兩點:一是人身危險性的定罪與量刑意義。關于人身危險性在刑法中的定位、意義及其功能實現等問題,理論上有不同的看法。客觀而論,人身危險性是現實存在的內容,對定罪量刑活動均有不同程度的影響,也對罪責刑相適應的實現有不同的“化學反應”,并以可量化的科學評估機制為前提。二是風險社會、網絡時代、人工智能時代的新挑戰。隨著風險社會、網絡時代、人工智能時代接踵而至,不僅沖擊刑事犯罪的類型劃分,對刑事歸責體系也產生顯著的影響。(4)刑罰有效性與刑罰個別化。罪責刑相適應原則的司法化,其核心目標落在“相適應”;從終端載體與形式看,主要是刑罰(宣告刑等)是否真正有效。因此,罪責刑相適應原則的司法化及其指導意義,可以根據刑罰有效性命題予以實現和檢驗。刑罰有效性,意在強調犯罪的刑事責任在結果層面得到正確、積極和完整的體現,最終達到刑事制裁的預期目標。而且,在刑罰有效性的命題中,刑罰個別化是重要的子要素。刑罰個別化有助于促進刑罰的個別正義。刑罰個別化是罪責刑相適應原則中的應有之義。


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